Rapport de l’OCDE « Impact des aspects légaux de l’accès ouvert sur la Recherche financée sur fonds publics »

actus

Le groupe BSN7 propose un résumé en français du chapitre 7 (« Legal Aspects of Open Access to Publicly Funded Research ») du Rapport 2015 de l’OCDE : « Enquiries into intellectual property’s economic impact ».
Ce chapitre détaille les différents régimes de Propriété intellectuelle (PI) dans les pays de l’OCDE et comment le jeu des exceptions impacte le libre accès.
Il rappelle en introduction l’importance de l’innovation scientifique (amélioration des capacités d’observation, apparition de nouveaux champs de recherche, soutien à la diversité des opinions). Il aborde deux sujets : le statut des publications et des données, l’une et l’autre pouvant bénéficier de protections séparées.

Résumé exécutif

Le chapitre 7 du Rapport (Legal Aspects of Open Access to Publicly Funded Research) détaille les différents régimes de Propriété intellectuelle (PI) dans les pays de l’OCDE et comment le jeu des exceptions impacte le libre accès. Il rappelle en introduction l’importance de l’innovation scientifique (amélioration des capacités d’observation, apparition de nouveaux champs de recherche, soutien à la diversité des opinions). Il aborde deux sujets : le statut des publications et des données, l’une et l’autre pouvant bénéficier de protections séparées.

Un système reposant uniquement sur des accords contractuels empêcherait sans doute toutes les externalités positives offertes par le TDM. Pour ce qui concerne les données de recherche, l’OCDE souligne la complexité de leur statut juridique, ainsi que les potentiels effets pervers engendrés par des législations restrictives (principalement au sein de l’Union Européenne), qui brident  la réutilisation et l’extraction.
Il recommande l’adoption de licences CC 4.0 et souligne que les pays qui soutiennent l’OA s’orientent vers des réformes de la PI autorisant une utilisation des œuvres plus souples et prenant mieux en compte l’utilisateur final. Certains pays encouragent donc activement l’OA (Grande-Bretagne, Allemagne, Etats-Unis).

Ses conclusions  sont les suivantes  :

  • l’explosion du volume de données ne bousculera pas le droit d’auteur, tant que ce dernier repose sur la notion d’originalité.
  • pour les pays ayant adopté une protection sui generis des bases de données, un risque d’appropriation par le secteur privé est plus important. Dans leur cas, l’application des principes de l’OA en amont des publications scientifiques financées sur fonds publics est particulièrement importante.
  • Le traitement automatique des données va poser le problème de leur protection

Il s’agit donc d’identifier l’ayant-droit des données traitées par une machine. « Dans le meilleur des scénarios, les données traitées automatiquement ne seront pas qualifiées comme des contenus protégeables ». Dépourvues de toute originalité, elles seront donc librement utilisables.

 

Résultats de la recherche et propriété intellectuelle
Accords internationaux: Convention de Berne de 1886, WIPO Copyright Treaty (WCT) de 1996

L’OCDE rappelle les grands principes de la PI, posés dans le cadre de la convention de Berne et du WCT : exclusivité de l’auteur, droits de reproduction et de communication, liberté de parcours des idées, théorie de l’exhaustion des droits (« first sales doctrine »), présence d’exceptions.

La protection des bases de données est un régime distinct.  La Convention de Berne ne mentionne pas les bases de données mais accorde une protection aux œuvres composites résultant d’un « processus de sélection et d’arrangement ». L’A 5 WCT consacre cette protection. Certains pays accordent une protection fondée sur l’investissement dans la production de la base. Cette protection sui generis permet de protéger plus que la structure : elle s’étend en partie aux données en empêchant l’extraction d’une partie substantielle.

 

Régime juridique dans l’Union Européenne :
a/ Protection de la propriété intellectuelle
Textes de référence : Directive « Information society » (Infosoc) de 2001 / « Livre vert sur la propriété intellectuelle dans l’économie de la connaissance » de 2008 / « Consultation publique sur la réforme du DA » de 2014. Par ailleurs, l’UE et la CJUE ont progressivement harmonisé le cadre de la PI. Le caractère non obligatoire de certaines exceptions expliquent l’hétérogénéité des législations nationales.

Le cadre légal de l’UE tend à dissocier les publications (soumises aux DA) des données   individuelles de recherche. Pour ces dernières, le critère de l’originalité ne s’applique pas automatiquement, mais au cas par cas.
Caractère de l’originalité : sélection ou arrangement reflétant la liberté de l’auteur. Le problème est que l’arrangement peut être dicté par des raisons techniques ou d’exhaustivité. « Les bases de données scientifiques ne sont ainsi, dans la plupart des cas, pas en mesure de franchir le palier de la propriété intellectuelle ».
La particularité de la directive InfoSoc est le caractère étendu du droit exclusif accordé à l’auteur. Les principales exception sont l’article 5(1) (« reproduction temporaire ») et surtout l’article non-obligatoire 5(3)(a) (« exception pour la recherche et l’enseignement »).
La consultation de 2014 a montré la scission entre d’une part utilisateurs finaux favorables à l’OA (les institutions étant en faveur du dépôt obligatoire et d’une exception pour la neutralité technique) et d’autre part les éditeurs, plaidant pour une solution contractuelle (« licensing »).

b/ Protection des BDD
Texte de référence : « Database Directive » (A7). Forte activité jurisprudentielle de la CJUE. Elle dure 15 ans, renouvelable en cas d’apport ou d’investissement « substantiels ». Ce qui de fait créé  une durée de protection perpétuelle. L’article 11 limite la protection aux personnes demeurant sur le territoire de l’Union.

 La Directive BDD consacre la protection sui generis. Elle protège, dès présentation au public,  les ayants-droits par deux moyens :

  • comme agencement de données, travaux et autres contenus arrangés de façon systématique et méthodique
  • sur la base d’un investissement « significatif » du producteur

Elle interdit l’extraction d’une partie significative (cad : tranfert permanent ou temporaire) et la ré-utilisation (acte de représentation, distribution).
La CJUE fait une interprétation large de ces deux concepts.

  • Décision «Directmedia » : une extraction a lieu dès un transfert vers un autre media (même si l’arrangement diffère ou s’il s’agit d’un acte de copie non automatique).
  • Décision « British Horseracing Board» : la ré-utilisation consiste dans toute communication sans accord préalable de l’ayant droit.
  • Décision «Innoweb » (2013) : la communication de résultats par un moteur de recherche est qualifié de ré-utilisation. Le rapport souligne que la technologie utilisée par les moteurs de recherche est la plus proche de celle qu’utiliserait le text and data mining.

Pour analyser le « caractère substantiel » de l’extraction, plusieurs approches sont utilisées par la CJUE : rapport données extraites / données présentes dans la base ; utilisation d’un nombre de données dont l’assemblage implique un investissement significatif.

La directive prévoit des exceptions. L’A 6(1) permet à l’utilisateur autorisé ((« lawful user » : terme non défini dans la Directive, sans doute la personne ayant contractée avec le producteur) de modifier l’oeuvre en vue de maintenir l’accès. L’A 6(2) (non obligatoire) prévoit le droit pour une BDD non-électronique ou pour un utilisateur autorisé  de faire des copies, pour un usage privé et la recherche. Mais la réutilisation reste interdite.

 

Régime juridique dans les pays membres

  1. France

Le rapport détaille la liste des exceptions prévues par la PLA (panorama, pédagogique et de recherche, courte citation).
Concernant la protection sui generis, les juridictions françaises ont imposé un faible montant pour qualifier un investissement de « substantiel » et mettre en œuvre la protection.
L’OCDE détaille les mécanismes de l’article 122.5 qui liste les exceptions. L’exception en faveur de la recherche et de la pédagogie est limitée à un public strictement académique ou scolaire et ne concerne pas des œuvres conçues à des fins pédagogiques.
L’article 122.5-5 du CPI prévoit l’absence d’autorisation de l’auteur pour : « les actes nécessaires à l’accès au contenu d’une base de données électronique pour les besoins et dans les limites de l’utilisation prévue par contrat ». Deux éléments ne se trouvent pas dans l’A.6 de la Directive : la limitation aux bases de données électronique et la présence d’un contrat. Le texte européen fait en effet référence aux lawful users, ce qui inclut les personnes qui utilise la base en absence de clauses contractuelles. De façon général, le droit national tend à aligner les règles protégeant les BDD sur celles de la PLA.

 Allemagne

Le droit allemand protège les œuvres comportant « une trace de création intellectuelle personnelle ».
La protection des BDD repose sur l’originalité de la structure.
Le droit allemand introduit plusieurs exceptions au droit exclusif, la plus remarquable étant la récente addition de l’article 38 : « l’auteur d’une publication scientifique financé à 50 % sur fonds publics et paru dans une série paraissant au moins deux fois par an, a le droit de rendre la publication accessible au public dans la version manuscrite 12 mois après la première publication ». Ce, quels que soient les termes du contrat d’édition.

La protection sui generis est proche de la définition donnée par le droit communautaire. En particulier, l’investissement est limité aux actes connectant les données et pas aux données elles-mêmes. La Cour suprême allemande a jugé que l’extraction de 75% d’une base constitue une extraction substantielle, par contre 10% est toléré. L’OCDE met en garde contre le fait que ces 10% ne sont pas absolu, puisqu’une analyse qualitative peut permettre d’estimer que 10% du contenu d’une base peut être qualifié de substantiel.
La reproduction d’une part substantielle est autorisée en cas de copie de privée, pour des recherches scientifiques à fins personnelles et d’illustrations pédagogiques.

 Pays-Bas

Non codifiée et construite par la jurisprudence, l’originalité consiste dans le caractère « propre et individuel » et doit « porter la trace de la marque de l’auteur ».
Le droit néerlandais comporte plusieurs exceptions : droit de citation, droit d’utiliser des oeuvres diffusée par les pouvoirs publics ou à leur initiative (A15(b)) et l’exception pédagogique. L’A 15(b) peut s’appliquer à la diffusion des résultats de recherche. L’auteur conserve en effet un droit exclusif de diffuser son oeuvre au public, même si le droit de propriété a été réservé par la loi aux autorités. Il demeure cependant peu utilisé. Il n’existe pas d’exception propre à la recherche en droit néerlandais.
La directive « BDD » reste silencieuse sur les sources de financement et le rôle de l’argent public. Les Pays-Bas sont le seul pays de l’UE à avoir pris en compte le rôle de l’administration comme productrice sui generis. L’article 8 du « Dutch Database Act » interdit aux pouvoirs le droit d’exercer un droit exclusif. En conséquence, l’A 8(2) comporte une clause inédite : le droit exclusif ne s’applique pas aux bases de données dont les pouvoirs publics sont le producteur (sauf si dûment prévu par un texte).

 Grande-Bretagne

La loi britannique s’appelle la « Copyright, Design and Patent Acts » (CPDA, 1988). Elle donne la liste complète des œuvres bénéficiant de son régime, à la différence des autres législations. On compte huit classes d’œuvres (travaux publiés, films, enregistrements sonores…). Les œuvres scientifiques sont hétérogènes et peuvent entrer dans une ou plusieurs de ces catégories. La catégorie la plus usitée est « oeuvre littéraire » (« literary work »). Cette catégorie désigne tout travaux ayant une table des matières, un programme informatique, des travaux informatiques préparatoires et les bases de données. Elle recouvre les textes, mais aussi les lectures, conférences…
Le droit de protection sui generis a été introduit en 1997. Le producteur est celui qui assume le risque financier de création de la base.
Le « fair dealing » consiste en une liste d’exceptions, dont la recherche, permettant d’exploiter une oeuvre de façon équitable. Son appréciation prend en particulier en compte si le résultat de l’exploitation aurait pu être atteint par un autre moyen. Elle autorise des reproductions substantielles.
La Grand-Bretagne a introduit des amendements au CDPA, en particulier la section 29A qui autorise le text and data mining. Les copies sont autorisées si elles proviennent d’une source légale, à des fins de recherche et sous réserve de citer les sources. Le transfert de la reproduction est interdit sauf accord de l’ayant droit ou pour un autre usage que de recherche. Le texte interdit expressément les clauses interdisant le text et data mining.

 

Autres pays de l’OCDE

  1. Etats-Unis
    Texte : Copyright Act (1976).

L’originalité du Copyright Act (CA) est d’exclure toute protection sur les documents de source gouvernementale (toute création Fédérale est dans le domaine public) et d’avoir récemment consacré le principe d’originalité (« arrêt Feist », qui a mis fin à la doctrine « sweat of the brow » de 1991 qui accordait la qualité d’auteur à toute personne ayant apporté un simple investissement de temps et d’effort).
Le « fair use » (A 107 du CA) consiste en une liste fermée de « buts considérés comme équitables » et par 4 facteurs d’analyse utilisés pour déterminer l’équité d’une exploitation.
Dans l’affaire de numérisation de google, le fair use a été mobilisé pour valider la numérisation de masse, au titre de l’action transformative de l’oeuvre. Dans l’affaire Authors Guild vs HathiTrust la Cour a noté que « la numérisation de masse ouvre de nouvelles perspectives […] pour les recherches statistiques », ce qui pourrait s’appliquer au TDM. On peut en déduire que, en l’absence de cas et sous réserve des faits, le TDM pourrait être considéré comme légal par une Cour.

  1. Canada / Australie

Le régime canadien de la propriété intellectuelle se rapproche du droit britannique, avec une présence du fair dealing. Comme aux Etats-Unis, la légalité du TDM dépendrait de son « équitabilité » (le droit canadien tendant à développer une approche « fair use »).
L’Australie possède également un système proche du modèle anglais, avec une reconnaissance du fair dealing pour un but de recherche. Un régime automatique de fair dealing s’applique aux œuvres scientifiques parues dans un périodique. Un rapport a conclu à l’utilité de transposer un système de fair-use en 2014 en droit australien, pour l’instant sans suites législatives.

  1. Israel

En 2007, Israel a introduit de fair dealing, avec une liste d’exceptions à l’exclusivité. L’OCDE indique que concernant le TDM, Israel s’inspirera de la solution dégagée en droit américain.

d.Japon

L’article 30(4) de la loi a introduit en 2012 une exception qui autorise l’utilisation d’une travail publié pour des fins de développement technologique ou d’expérimentation.
Un autre amendement en 2009 a introduit une exception autorisant le TDM : « dans le but d’analyse d’informations (ie, l’extraction d’informations de plusieurs sources dans un but de comparaison, de classification ou autre traitement statistiques, il est possible te faire des copies ou des adaptations (y compris des copies des œuvres dérivées), dans les mesures nécessaires. Cela à l’exception des bases conçues à fins d’analyse statistiques »[1]. Il est interdit d’exploiter les travaux ayant servi à l’analyse d’informations autrement que par un rendu statistique.
Grâce à ce texte, le Japon a développé des services qui permettent de rechercher et analyser des commentaires sur les blogs et réseaux sociaux.
En droit japonais, une base de données est une compilation d’informations conçue systématiquement de sorte à être exploitable par un moteur de recherche. Elles restent toutefois protégées au titre de leur structure.

 

Politiques en faveur du libre accès

Définition de l’Open Access
Texte : Initiative de Budapest de 2001, Déclaration de Berlin de 2003

Le rapport rappelle que la recherche scientifique est perçue comme un bien public, ce qui implique la liberté de réutilisation et l’absence de restriction à sa circulation.
Le rapport s’appuie sur la définition de l’Open Access donnée par l’initiative de Budapest de 2001, ainsi que la Déclaration de Berlin de 2003, qui a construit un nouveau « business model » pour l’édition scientifique :

  • le seul rôle de la PI est de garantir que l’auteur soit cité et de contrôler l’intégralité de son œuvre. Autrement, il garantit une diffusion libre et intégral de son œuvre, la réutilisation pour un objectif sérieux, sans droit de retrait et avec présomption du droit de reproduction et de représentation. Une version est déposée dans une archive institutionnelle.
  • les politiques d’OA intègrent les publications, des données et métadonnées brutes, les représentation d’éléments picturaux et graphiques et les productions multimédia.
  • Les trois dimensions essentielle de l’OA sont l’accès ouvert, une diffusion pérenne, et un archivage durable.

Le rapport indique  que le Green access, s’il est plus proche des principes de l’OA, pose des questions en termes de réutilisation et de modification. Suite à une première publication, l’auteur ne conserve que des droits restreints, ce qui implique des licences d’utilisation souvent moins claires que dans le cas du Gold Access.

Politique de l’Union européenne

L’OCDE rappelle la « Communication de la Commission au Parlement et au Conseil de l’Europe » du 17 juillet 2012. Cette recommandation mentionne les publications, mais souligne aussi la nécessité de l’étendre aux données de la recherche. Par ailleurs, elle appelle à une large ouverture des données pour favoriser l’innovation.
Conséquemment, l’Union a mis en place le projet OpenAire pour s’assurer que les résultats des fonds utilisés étaient exploitables en OA. OpenAire poursuit trois objectifs : construire des services support, opérer des infrastructures électroniques, manipuler des jeux de données.
Dans le programme Horizon 2020, la Commission a ajouté que les bénéficiaires devaient déposer les données et métadonnées utilisées. Cette feuille de route reste librement applicable par les Etats membres. D’où la « mosaïque » de politiques constatées en Europe (Gold en Grande-Bretagne, Green aux Pays-Bas et en Allemagne). Les instances représentatives de la Recherche en Grande-Brategne et aux Pays-Bas ont émis des recommandations pour que leurs chercheurs déposent leurs jeux de données.

 L’Open Access aux Etats Unis

Depuis 2008, toutes les publications du National Institutes of Health doivent être déposées dans PubMed Central, avec une mention de la période d’embargo (au maximum 12 mois). Toutefois, aucune condition de réutilisation n’est indiquée, ce qui signifie que les utilisateurs de PubMed Central ne peuvent utiliser les travaux que suivant leurs propres juridictions nationales (le plus souvent la simple copie privée). « Les utilisateurs profitent d’un accès public, mais pas d’un accès ouvert ».
Une directive fédérale (« Public access directive ») commande à toutes les agences ayant un budget de plus de 100 millions USD de mettre en place des plans pour rendre librement consultables les résultats, un an après publication.
Le TDM est interdit dans certains cas (PubMed Central interdit les crawlers).  Toutefois, en mai 2013, un mémorandum « Open data policies » a demandé à toutes les agences fédérales de veiller à ce que leurs données soient accessibles et interopérables.

 

Questions ouvertes

Le rapport s’achève sur deux problèmes.

  • Les partenariats public/privé en matière de recherche posent la question de la propriété des travaux. Un double financement conduit à devoir articuler des régimes de propriété différents.

Un contrat implique trois parties : l’auteur, l’institution et la partie finançant les coûts. Selon le contrat, les droits de PI seront transférés à l’établissement public ou au tiers. En fonction, la publication sera soumise au mode de publication traditionnel, ou à une publication en OA.
L’OCDE pointe les difficultés liées à la définition trop vague de la Convention de Berne, permettant une utilisation d’œuvres en OA « pour un objectif responsable» (« responsible purpose ») – ce qui n’interdirait pas expressément sa réutilisation commerciale.

  • Le TDM est appelé à devenir un enjeu majeur, à mesure que les scientifiques s »approprieront les techniques de traitement automatique dans le cadre du Big Data. C’est dans ce domaine que l’incertitude juridique est la plus forte.

Un système juridique reposant sur une base strictement contractuelle sera sans doute insuffisante (seulement certaines parties des bases éditeurs sont l’objet d’un accord, des bases éditoriales entières ne sont pas accessibles). De plus, les coûts de transaction du TDM sont plus élevés, sans compter les frais liés à l’absence d’interopérabilité.
Enfin, même dans des situations d’absence de protection de base de données n’existe, le risque existe toujours que des restrictions soient mises en place pour empêcher la réutilisation des données produites.

Le rapport rappelle en exemple les exceptions TDM introduites par la Grande Bretagne et le Japon et s’interroge sur leur effet d’entraînement sur les autres systèmes juridiques.

[1] L’OCDE rapporte des difficultés de traduction.